Em março deste ano, no julgamento do RE 574706, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento principal de que o referido imposto não integra a receita/faturamento das empresas.
Ocorre que o fundamento adotado pelos Ministros da Corte Suprema é plenamente aplicável para excluir também o ISS da apuração das contribuições. A questão jurídica é a mesma: o conceito de receita/faturamento não compreende os encargos tributários.
Os valores arrecadados a título de ISS não se agregam ao patrimônio do contribuinte. Ou seja, representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado para o fisco municipal, sem qualquer possibilidade de enquadramento no conceito de receita/faturamento.
A arrecadação do ISS não se enquadra, então, entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas na Constituição Federal, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação à regra de competência do art. 195, inc. I, alínea “b”.
Isso porque esse dispositivo constitucional, ao remeter aos conceitos de receita/faturamento, considera o significado usual destas expressões, não podendo o legislador ou a Administração Pública modificar o seu conteúdo para ampliar a arrecadação tributária.
E não restam dúvidas de que os conceitos de receita/ faturamento estão vinculados à noção de capacidade contributiva, pressupondo riqueza nova, isto é, incorporação ao patrimônio do contribuinte, noção esta que não compreende os encargos tributários.
Nesse cenário, não há dúvidas de que a discussão sobre a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, representada pelo RE 592616, com repercussão geral reconhecida, deve ter o mesmo desfecho adotado para a incidência destas contribuições sobre o ICMS. Inclusive, o Relator do processo é o Ministro Celso de Mello, que se posicionou favoravelmente aos contribuintes no RE 574706.
Dessa forma, os contribuintes devem se apressar para requerer o seu direito de não incluir o ISS no cálculo do PIS e da COFINS e para reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, em especial diante da possibilidade de o julgamento a ser proferido sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal vir a limitar a restituição/compensação apenas aos contribuintes com ações ajuizadas, a chamada modulação de efeitos.
Oscar Falk e Lucianne Coimbra Klein – advogados tributaristas da Telini e Falk Advogados Associados
Fonte: Portal Contábil SC