Em recente julgamento, realizado no dia 10 de março, os Ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceram que é devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, alterando o entendimento adotado por mais de duas décadas.
Conforme as Súmulas nºs 68 e 94, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre se posicionou de forma contrária à pretensão dos contribuintes de não recolher o PIS e a COFINS sobre o ICMS, por entender que este imposto integra a receita/faturamento das empresas.
O caminho para a mudança nesse entendimento foi aberto em outubro de 2014, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento realizado nos autos do RE 240.785, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo da COFINS, por extrapolar os conceitos de receita/faturamento, referidos no art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal.
De acordo com os Ministros da Suprema Corte, o conceito de receita/faturamento não compreende os encargos tributários. Consta na decisão que “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.
O conceito de receita/faturamento não pode estar desvinculado da noção de capacidade contributiva, pressupondo riqueza nova, incremento no patrimônio do contribuinte. E, certamente, despesas com tributos situam-se fora desta definição.
A quebra na jurisprudência histórica do Superior Tribunal de Justiça é uma repercussão do precedente do Supremo Tribunal Federal.
Assim, os contribuintes devem se apressar para requerer o seu direito de não incluir o ICMS no cálculo do PIS e da COFINS e para reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, sobretudo em face da possibilidade de, futuramente, novo julgamento do Supremo Tribunal Federal vir a limitar a restituição/compensação apenas aos contribuintes com ações já ajuizadas.
Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Lucianne Coimbra Klein (OAB/SC 22.376) - advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados - www.telini.adv.br / advogados@telini.adv.br