No final de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu importante controvérsia tributária entre os contribuintes e os Estados e o Distrito Federal, referente à base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária.
Os Ministros da Corte Suprema adotaram entendimento favorável aos contribuintes e reconheceram o seu direito à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária no caso de a base de cálculo efetiva da operação ser inferior à presumida.
Na substituição tributária para frente, o contribuinte substituto paga o ICMS por antecipação, em momento anterior à ocorrência do fato gerador e em lugar dos contribuintes substituídos nas operações posteriores na cadeia de circulação. A apuração do tributo é pautada em valores presumidos, valores estes que, em face da posição do Supremo Tribunal Federal, devem refletir a realidade, sob pena de ser devida a restituição do imposto pago a maior, após conhecida a base de cálculo efetiva das operações subsequentes.
Em outras palavras, de acordo com o julgamento realizado, cabe a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST não apenas quando o fato gerador não se concretizar, mas, também, quando ocorrer com dimensão diversa da presumida.
A decisão foi proferida nos autos do Recurso Extraordinário 593849 e possui repercussão geral, ou seja, deve ser seguida pelos juízes estaduais e pelos Tribunais de todos os Estados e do Distrito Federal. Com ela, ficaram superadas as decisões em sentido contrário proferidas até então pelo Supremo Tribunal Federal.
O posicionamento adotado atende aos princípios que regem o Sistema Tributário Nacional, em especial à legalidade tributária e ao seu consectário, a verdade material. Também evita o confisco tributário e o enriquecimento ilícito dos Estados e do Distrito Federal em detrimento dos contribuintes.
O reconhecimento do direito dos contribuintes à restituição do ICMS devido por substituição tributária nos casos de inocorrência total ou parcial do fato gerador impacta diretamente sobre as notificações que estão sendo emitidas por Santa Catarina para a cobrança do ICMS-ST das farmácias, uma vez que o imposto lançado é pautado nos PMCs (preços máximos permitidos para a venda ao consumidor) da ANVISA, que traduzem base presumida muito superior à base efetiva das operações realizadas com os consumidores finais.
De fato, os PMCs da ANVISA, fixados pela Câmera de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, retratam os valores usualmente praticados no mercado. Ocorre que, com o acirramento da concorrência no ramo das farmácias e com a grande adesão ao “Programa Farmácia Popular do Brasil”, os PMCs situam-se em patamar bem superior ao efetivo, havendo notória desproporção entre a base estimada e a real.
Portanto, é evidente a ilegitimidade das notificações em questão, pois a cobrança do ICMS-ST deve ser realizada a partir de valores que se aproximem ao máximo da realidade, consoante a posição já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.
Oscar Falk e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados
Fonte: Portal Contábil SC