Durante o prazo decadencial de cinco anos, o Ato Declaratório Executivo que excluiu microempresa ou empresa de pequeno porte do Simples Nacional pode ser invalidado, caso tenha sido fundado em débito – tributo ou multa fiscal – posteriormente reconhecido como insubsistente (sem fundamento ou valor).
Como previsto na legislação (art. 17, inc. V, da Lei Complementar nº 123/06), a regularidade fiscal é requisito para a manutenção no Simples Nacional. Entretanto, para que o débito constitua um obstáculo legítimo à permanência no regime, sobre ele não pode recair qualquer vício. Ou seja, a obrigação tributária descumprida deve ser válida.
Configura restrição ilegítima do benefício a exclusão com base em débito insubsistente, em desacordo com a lei, violando o princípio da legalidade tributária e a garantia constitucional ao tratamento diferenciado, favorecido e simplificado das microempresas e empresas de pequeno porte.
Além disso, trata-se de uma questão de razoabilidade e de proporcionalidade. Não se pode prejudicar contribuinte que não pagou tributo ou penalidade pecuniária indevidos. Se o débito que motivou a emissão do Ato Declaratório Executivo for reconhecido como inexistente ou for cancelado, seja de ofício pela própria Administração Tributária, seja por iniciativa do contribuinte, no âmbito de processo administrativo ou judicial, caberá a reversão da exclusão, com efeito retroativo.
São causas de invalidade do ato de exclusão, justificando o seu cancelamento, desde que, é claro, não subsistam outras pendências fiscais: inexistência do débito, a exemplo dos débitos quitados ou atingidos pela decadência; débito em desacordo com a lei ou a Constituição Federal e cancelamento/extinção do débito pelo Fisco, inclusive por meio dos institutos da remissão e da anistia.
A questão está em voga em face do recente cancelamento de multas pelo cumprimento da obrigação acessória consistente na entrega da GFIP. Se a referida multa foi a única causa da exclusão e vier a ser cancelada pelo Fisco, o Ato Declaratório Executivo fica sem suporte.
Portanto, a insubsistência dos débitos indicados como causa determinante da exclusão do Simples Nacional enseja o cancelamento do respectivo ato, medida que pode ser pleiteada tanto na via administrativa como na judicial.
FERNANDO TELINI, advogado tributarista, OAB/SC 15.727.
LUCIANNE COIMBRA KLEIN, advogada tributarista, OAB/SC 22.376.
TELINI ADVOGADOS ASSOCIADOS OAB/SC 625/01
Fonte: Portal Contábil SC