A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige, expressamente, conforme art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição Federal e art. 4º, inc. XIV, da Lei Estadual nº 10.297/96, a destinação ao ativo permanente ou consumo. Ou seja, é requisito essencial que o adquirente tenha dado uma destinação final, encerrando o ciclo de circulação comercial dos bens ou serviços adquiridos.
Assim, o diferencial de alíquota do ICMS não incide na aquisição de bens ou serviços de outros Estados para emprego na prestação de serviços que integram o objeto societário do adquirente. Nesse caso, a materialidade da hipótese de incidência não está presente, já que não se pode falar em aquisição para consumo final quando os bens ou serviços adquiridos servem de insumo à prestação de serviços, ainda mais quando esta for tributada pelo ISS, compondo o valor dos materiais a base de cálculo do imposto municipal.
É que o consumo final caracteriza-se pelo emprego dos bens ou serviços para uso e consumo na atividade meio da empresa. Isto é, não há qualidade de consumidor final quando os bens ou serviços adquiridos servirem de recurso material à atividade fim, caso, por exemplo, de empresa de recauchutagem que adquire materiais que serão consumidos no processo de recondicionamento dos pneus dos clientes.
Na hipótese em questão, a empresa adquirente compra as mercadorias na qualidade de transformadora ou incorporadora destas na prestação dos serviços que integram o seu objeto social, ficando descaracterizada a condição de consumidor final e, portanto, não ocorrendo o enquadramento na hipótese de incidência prevista na Constituição Federal para a cobrança do diferencial de alíquota.
Incidem, no caso, princípios e regras fundamentais do Sistema Tributário Nacional, sobretudo a supremacia da Constituição Federal, que estabelece as competências tributárias, e a legalidade da tributação, que vincula todos os aspectos da incidência de um tributo.
Portanto, cabe defesa em face da exigência do diferencial de alíquota sobre a aquisição de mercadorias destinadas à prestação de serviços tributada pelo ISS, bem como pedido de restituição dos valores pagos indevidamente, sendo que o Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina – TAT, antigo Conselho de Contribuintes, já possui precedentes favoráveis.
Fernando Telini (OAB/SC 15.727) e Lucianne Coimbra Klein (OAB/SC 22.376) - advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados - www.telini.adv.br / advogados@telini.adv.br