Em recente decisão, proferida no dia 09 de agosto, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello entendeu que o julgamento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – Tema 69 – pode ser aplicado de imediato aos processos sobre a matéria, ainda que pendente a análise do recurso da Fazenda Nacional relativo à modulação de efeitos.Conforme amplamente divulgado pela imprensa, no dia 15 de março do ano passado, a Corte Suprema decidiu, em julgamento com repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 574.706), que o ICMS não constitui receita nem faturamento da pessoa jurídica, devendo ser excluído da apuração do PIS e da COFINS.Após o julgamento do mérito da questão tributária em favor dos contribuintes, a Fazenda Nacional pleiteou a chamada modulação dos efeitos da decisão por meio de recurso de Embargos de Declaração, o qual ainda não foi julgado. A modulação consiste na limitação temporal dos efeitos de um entendimento pacificado pela jurisprudência.Dessa forma, até o presente momento, o reconhecimento do direito de não recolher o PIS e a COFINS sobre o ICMS aplica-se para todos os contribuintes.Na tentativa de minimizar o impacto fiscal decorrente do ingresso com medidas judiciais pelos contribuintes para obter a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos a título de contribuições sociais, a Fazenda Nacional vem requerendo a suspensão dos processos para fins de aguardar o julgamento do pedido de modulação de efeitos.Contudo, no âmbito da Reclamação nº 30.996, apresentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que não concedeu a suspensão de um processo sobre a matéria, o Ministro Celso de Mello adotou a posição de que o Tema 69 deve ser aplicado de imediato às causas que versem sobre esta questão, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado e do julgamento do pleito de modulação de efeitos.De acordo com o Ministro, a aplicação imediata do Tema 69 não afronta a autoridade do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706. Pelo contrário, observa do entendimento que foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.Ressaltou, ainda, que a modulação temporal da eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, por possuir caráter excepcional, não se presume nem inibe, ante a sua potencial adoção, a incidência imediata de precedente julgado com repercussão geral.Assim, os contribuintes que ingressarem com ação antes da fixação de eventual modulação ainda podem reaver os valores indevidamente recolhidos, caso seja adotada a modulação tradicional, pautada na data da propositura da medida judicial. É recomendável o uso de Mandado de Segurança, já que importa no desembolso apenas das custas processuais.Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini & Falk Advogados AssociadosFonte: Portal Contábil SC